□ 章晓林

一、案情

2023年7月，快递员余某在某短视频评论区看到“1小时320元”的信息，添加了网名“稳”的QQ号。“稳”告知余某是“手机口”的事情，需准备两部手机，一部用来接打QQ语音视频电话，一部用来拨打电话，每小时320元。2023年9月，余某在“稳”的安排下扫码进入QQ群。QQ群中客服向余某提供电话号码，并指导余某使用手机拨打电话，通过免提转接QQ客服语音电话，供客服以“领取小电器”等名义骗取被害人。自2023年9月至2023年10月底，余某采用上述方法陆续使用某快递公司为其配备的手机卡和手机帮助上线拨打诈骗电话，共拨打电话993次，致使被害人齐某被骗9370元，余某获利8584.15元。

二、分歧

第一种意见认为，余某的行为属于帮助信息网络犯罪活动行为，但未达情节严重标准，不构成犯罪。首先，余某对所帮助的犯罪行为只是概括的认识，对上线具体诈骗行为方式不了解，与上游诈骗人员没有“事前通谋”，也不存在“事中勾连”，其行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）的特征，不构成诈骗罪的共犯。其次，余某提供的“手机口”通讯传输帮助行为系对诈骗预备行为的帮助，对预备行为的帮助行为不应受到处罚。再次，该类案件中，涉诈数额往往不受行为人控制，且行为人发挥作用有限，如果以诈骗罪处罚，容易造成罪刑失衡。

第二种意见认为，余某的行为构成诈骗罪。首先，余某在帮助诈骗客服转接语音电话时，能够清楚听到通话内容，从中可以判断出上线实施电信网络诈骗。且余某在案发前长达一个月的时间内帮助诈骗团伙拨打诈骗电话，与诈骗团伙形成稳定协作关系，联络相对紧密、固定，可以认定余某对上游诈骗犯罪存在明确的认识。其次，余某客观上有为诈骗犯罪提供通讯传输帮助的行为，根据“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》等规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍提供手机卡、通讯工具的，以共同犯罪论处。

三、评析

对于架设“手机口”的行为应定性为帮信罪还是诈骗罪，争议较大。就本案而言，笔者认为对余某应当以诈骗罪定罪处罚，理由如下：

第一，从共同犯罪构成来看，上游诈骗人员实施的是实行行为，余某主要为诈骗提供通讯传输帮助，是帮助犯。余某能够清楚听到诈骗电话语音内容，明知上线实施的是电信网络诈骗犯罪这一具体犯罪类型及利用电话进行诈骗的行为方式，但为挣取报酬，仍长时间架设“手机口”帮助拨打诈骗电话，最终导致他人被骗。该类人员已经成为整个诈骗链条上的固定环节，对诈骗犯罪行为“心知肚明”。综合全案证据，依法可认定其明知他人实施电信网络诈骗犯罪，以诈骗罪共犯论处。

第二，从犯罪阶段和形态上看，诈骗罪从行为人开始实施欺骗行为时，就已经着手进入实行阶段。上线诈骗人员在余某的帮助下以客服名义使用诈骗话术欺骗他人，已经着手实行犯罪，并非预备行为。此外，预备行为不同于犯罪预备，并不是一种独立的停止形态。在整个犯罪进程中，预备行为只是其中的一环，实行行为既遂，在前期提供了帮助和促进的预备行为当然要共同承担责任。就本案而言，余某为诈骗实行行为提供帮助，导致了被害人受骗等危害后果，对余某应以诈骗罪的共犯追究刑事责任。

第三，从处理效果上看，电信网络诈骗犯罪应当坚持全链条审查，从共同犯罪整体进行考虑，对该类为电诈人员提供特定帮助的犯罪行为，应结合其在整个诈骗犯罪链条中的层级、地位、作用，准确认定刑事责任。本案中，余某在共同犯罪中起辅助作用，可以认定为从犯。在情节上，查实的关联电诈仅有1起，诈骗金额9370元，未达到数额巨大的标准，但余某拨打诈骗电话次数达到993人次，行为比较恶劣。根据相关规定，诈骗数额难以查证的，行为人拨打诈骗电话500人次以上，可以认定为诈骗罪中“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。电信网络诈骗既有既遂、又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，故对余某应当按照诈骗罪未遂处罚，从而有效评价了余某帮助拨打诈骗电话900余次的恶劣情节。

（作者单位：汉台区人民检察院）